来源时间为：2022-04-18
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内蒙古自治区高级人民法院
刑事判决书
（2019）内刑再15号
抗诉机关内蒙古自治区人民检察院。
原审被告人顾波，男，1971年10月22日出生于内蒙古自治区包头市，汉族，中专文化，原系包头市钻石年华KTV民族东路店总经理，捕前住包头市昆都仑区紫金华府102栋1403号。因涉嫌犯组织卖淫罪于2016年1月22日被刑事拘留，同年2月5日被取保候审，2017年2月16日被逮捕。现在内蒙古自治区包头监狱服刑。
原审被告人李**，男，1990年7月24日出生于内蒙古自治区包头市，汉族，小学文化，系包头市钻石年华KTV民族东路店区域经理，捕前住包头市青山区大连新型小区春逸园19栋1单元101号。因涉嫌犯组织卖淫罪于2016年1月22日被刑事拘留，同年2月5日被取保候审，2017年2月16日被逮捕。现在内蒙古自治区包头监狱服刑。
内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院审理包头市昆都仑区人民检察院指控原审被告人顾波、李**犯组织卖淫罪一案，于2017年2月21日作出（2016）内0203刑初字528号刑事判决。宣判后，原审被告人顾波、李**不服，提出上诉。包头市中级人民法院经过二审审理,于2017年12月22日作出（2017）内02刑终55号刑事判决。判决发生法律效力后，内蒙古自治区人民检察院于2017年3月21日按照审判监督程序向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2019年10月25日不公开开庭审理了本案。内蒙古自治区人民检察院指派检察员维英出庭履行职务，原审被告人顾波及其辩护人、李**及其辩护人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
包头市昆都仑区人民法院判决认定，2015年以来，原审被告人顾波在包头市钻石年华KTV民族东路店担任总经理，该店下设四个区域经理，分别是原审被告人李**及边世友、刘国义（后变更为陈瑞达）、薛某（四人均另案处理），四个区域又下设营销经理多名，区域经理线下有多名陪侍小姐。钻石年华制定相关制度管理陪侍人员，并规定陪侍人员出台卖淫一次价格为1200元，包夜为1500元，出台前必须经过区域经理同意，并将卖淫所得刷在区域经理持有的POS机上，区域经理每单提成300元，再按照规定的时间将出台卖淫陪侍人员应得钱款发放给她们。同时KTV内还提供避孕套，供出台卖淫的陪侍人员免费使用。为提高包头市钻石年华KTV营业额，顾波要求增加陪侍人员出台卖淫率。2016年1月21日凌晨，刘某波、王某国、王某（三人均已治安处罚）、刘某新到包头市钻石年华KTV李**管理的区域唱歌消费时，提出要带陪侍人员吴某乐、吴某欢、王某（均已治安处罚）等人出台进行嫖娼，经请示李**，李**表示同意，并用其所持有的POS机收取刘某波等人每人1500元。刘某波等四人分别带吴某乐等四人去包头市昆都仑区莫尼路与三八路交叉口蜗居快捷酒店等处进行嫖娼活动，被公安人员当场抓获。
包头市昆都仑区人民法院认为，原审被告人顾波、李**以营利为目的，组织他人从事卖淫活动，公诉机关指控罪名成立。顾波、李**的犯罪行为应依法惩处。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，认定原审被告人顾波犯组织卖淫罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币30000元；原审被告人李**犯组织卖淫罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币30000元。
宣判后，原审被告人顾波、李**均不服，分别提出上诉。
包头市中级人民法院二审审理后认定，2015年以来，原审被告人顾波在担任包头市钻石年华KTV民族东路店总经理期间，分管区域经理李**，李**在管理的KTV区域内介绍、容留多名陪侍人员从事卖淫活动，并为卖淫人员提供便利，其从中抽取好处费。顾波为提高酒水销售量允许上述现象存在，并在给李**等区域经理开会时，要求增加陪侍人员出台卖淫率，以提高KTV的酒水销售量。2016年1月21日凌晨，到包头市钻石年华KTV李**管理区域进行唱歌消费的刘某波、王某国、王某、刘某新与陪侍人员吴某乐、吴某欢、王某等人协商好出台嫖娼价格后，将嫖娼费刷在李**所持有的POS机上。刘某波等四人分别带着吴某乐等四人到包头市××区与三八路交叉口蜗居快捷酒店等处进行嫖娼活动，被公安人员抓获。当日，顾波、李**亦被抓获。
包头市中级人民法院认为，原审被告人顾波明知自己管理的KTV店内有卖淫违法行为，为了提高KTV店的酒水消费营业额，允许并要求店内存在卖淫行为，其行为构成容留卖淫罪；原审被告人李**以营利为目的，介绍、容留多人进行卖淫，且为卖淫人员提供便利，其行为构成容留、介绍卖淫罪。原审判决认定二人构成组织卖淫罪的定性有误，应予纠正。
依照《中华人民共和国刑法》第三百五十九条第一款，第三百六十一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，撤销包头市昆都仑区人民法院（2016）内0203刑初528号刑事判决；认定原审被告人李**犯容留、介绍卖淫罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币30000元，原审被告人顾波犯容留卖淫罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币30000元。
检察机关的抗诉意见为，
包头市中级人民法院认定顾波、李**没有对卖淫人员的卖淫行为进行实际控制和管理，属认定事实错误。本案证据证实，
（1）各区域陪侍人员只能在自己所属区域内接受区域经理管理并进行卖淫活动，人员相对固定；
（2）卖淫的价格和卖淫收入的分配比例统一规定，并先由区域经理统一收取嫖资后再按规定比例分配；
（3）卖淫人员在出台卖淫前需经过区域经理同意；
（4）钻石年华KTV免费提供避孕套供卖淫人员使用。
综上，顾波、李**通过制定、确立相关人财物的管理方法，与卖淫人员之间形成了组织和被组织，管理和被管理的关系。
2.二审判决适用法律不当。本案一审判决于2017年2月21日作出，二审判决于2017年12月22日作出。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称法释［2017］13号）自2017年7月25日起实施。最高人民法院、最高人民检察院《关于司法解释时间效力问题的规定》（以下简称法释［2001］15号）第一条规定，司法解释自发布或者规定之日起实行，效力适用于法律的实施期间。第二条规定，对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释实施后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。本案发生时没有相关司法解释，法释［2017］13号颁布实施于本案二审期间，应适用司法解释。该司法解释第二条规定，组织他人卖淫，卖淫人员达到十人以上的，应当认定为刑法第三百五十八条第一款规定的“情节严重”。本案中证据证实，钻石年华KTV陪侍出台人员已达到十人以上。二审判决因未适用司法解释对顾波适用法定量刑情节，导致量刑畸轻。本案中顾波、李**的罪名应为组织卖淫罪，顾波虽然未直接管理卖淫人员，但有证据证实其实施了组织卖淫行为，应对整个KTV的卖淫活动负组织责任，且属于情节严重。二审认定顾波犯容留卖淫罪，认定李**犯容留、介绍卖淫罪，且未认定顾波情节严重，属定性错误，适用法律有误，导致量刑畸轻。
原审被告人顾波的辩解及辩护人辩护意见为，1.顾波、李**没有实施对卖淫活动的控制和管理行为。卖淫人员王某、吴某欢、吴某乐的证言证实，她们出台是自己与客人直接联系的，是李**同意的，而非顾波，且卖淫是在KTV之外进行。她们与李**打招呼是出于安全考虑，并非接受管理。卖淫价格是卖淫小姐临时与客人商谈的，并没有统一定价。没有证据证明李**从中拿的钱是KTV规定的，只是中间介绍费。没有证据证实顾波对出台小姐进行过控制和管理。2.本案不应当适用最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》，如依据上述解释判决，则违背了从旧兼从轻的刑法原则。且本案现有证据只能证明出台小姐只有3人，其余8人的证据只有本人陈述，没有嫖客的证言，也没有其他证据佐证。3.认定顾波构成犯罪的事实不清，证据不足。
原审被告人李**的辩解及辩护人辩护意见为，李**没有公开招募卖淫人员，她们是自己上门的，来去自由，他们也没有与钻石年华KTV签订雇佣合同。卖淫人员与嫖客商量好出台，与李**没有关系。POS机刷卡记录并不能证实钱是卖淫款。
经本院开庭审理查明的事实与一审判决认定的事实相同。有下列证据证实：
1.公安机关出具的到案情况说明证实，2016年1月21日凌晨，公安人员在包头市××区与三八路交叉口蜗居快捷酒店内发现刘某波、王某国、王某、吴某乐、吴某欢、王某进行卖淫、嫖娼活动，遂将上述六人带回公安机关进行审查。经询问，三名女子称她们是包头市民族东路钻石年华KTV店的公关小姐（陪侍人员），该店内长期有陪侍人员出台卖淫。公安机关对该店进行清查后将顾波、李**抓获。
2.公安机关扣押物品清单证实，在刘某波、王某国、王某处查获三份酒店住宿押金单。押金单证实，三人分别于2016年1月20日23:54:00和2016年1月21日00:36:00、00:44:00入住蜗居快捷酒店。
3.王某的证言证实，其在民族东路钻石年华KTV销售酒水，艺名叫小雪。酒店总经理是顾波，顾波分管三四个区域经理，其在区域经理李**管理的区域做公关小姐，李**负责管理营销经理李亚男、李木子、杨洋和区域内的公关小姐。2016年1月20日21时左右，有四名男子来KTV喝酒、唱歌，点了四个公关小姐陪喝酒，其也在其中。23点左右，其中一名男子说晚上谁愿意出去开房，有个公关小姐说要1500元，如果包夜再加300元。那个男子说1200元谁走，我们都同意了。那个男子给李**卡上刷了4500元，我们离开了KTV。其中一个男子带其去了蜗居酒店。按照KTV的规定，1200元出台费李**提成200元，1500元李**提成300元。其来钻石年华KTV工作两个多月，共出台两次。
4.吴某欢的证言证实，其是钻石年华KTV的公关小姐，艺名叫妮妮，来钻石年华KTV工作两个多月。陪客人喝酒、唱歌叫坐台，每次300元。KTV总经理是顾波，顾波分管李**，李**负责管理公关小姐，公关小姐坐台或出台必须经过李**同意。2016年1月20日晚上，有四名男子选中我们四个公关小姐陪他们喝酒、唱歌。晚上23点30分左右，他们中的一名男子问其是否愿意出去发生性关系，其同意了。过了一会儿，那名男子说出台费已经在吧台刷卡了，其确认他刷了1500元后就和他到聚乾宾馆发生了性关系，其只出台这一次。李**每月向每位公关小姐收300元管理费，每次出台还要抽成。
5.郝某敬的证言证实，其是钻石年华的公关小姐，在KTV的艺名叫倩倩。2016年1月19日晚22点左右，有四名男子来钻石年华KTV唱歌，他们点了包括其在内的四名公关小姐陪他们唱歌、喝酒。夜里零时左右，其陪的客人问能否出台，其没有同意。客人一直追问，一起陪客人的“梦瑶”劝其出台，其就同意了。“梦瑶”谈好1500元的价格后，客人到前台刷了钱，其和客人打车到宾馆发生了性关系。其只知道1500元要给经理分，具体给哪个经理不知道，1500元应该抽300元，其在KTV的领导是薛某经理。
6.潘某的证言证实，其在包头市民族东路钻石年华KTV工作，在店里的绰号叫盈盈。还有两名小姐的绰号分别叫妮妮和小雪，其他的不记得了。2015年4月份其和高
